Parques nacionales, derecho a consulta previa y retórica constitucionalista

El viernes pasado, Carlos Mesa y Sacha Llorenti mantuvieron una discusión por Twitter en la que, además de intercambiar calificativos desafortunados, hicieron uso de una retórica que se hizo muy común en nuestro medio: la retórica constitucionalista.Prohibición de construir carreteras en Parques NacionalesCarlos Mesa sostuvo que el gobierno nacional no puede construir carreteras por encima de Parques Nacionales debido a que la Constitución del 2009 lo prohíbe, y sustentó este criterio en los artículos 342 al 347 de la Constitución Política del Estado (CPE) cuyo contenido no aporta para resolver el problema en cuestión y, por el contrario, generan una duda razonable respecto a la existencia de una “prohibición” constitucional de utilizar parques nacionales con fines productivos o de interés público. El artículo más atinente a este tema es el 385, que establece las funciones que cumplen las áreas protegidas y afirma la gestión compartida que debe hacerse de las mismas por parte de los pueblos indígenas que las habitaren y (se sobreentiende) el Estado; sin embargo, éste artículo no prevé qué debe hacerse cuando exista un conflicto de intereses entre el Estado y los pueblos indígenas y simplemente se limita a establecer que la gestión compartida debe realizarse de acuerdo a las normas y procedimientos propios de dichos pueblos, de los cuales lamentablemente conocemos muy poco. Los actores políticos y juristas que publicaron opiniones al respecto mayormente basaron sus opiniones directamente en la Constitución (no así en las normas y procedimientos de los pueblos indígenas), y los medios de comunicación no investigaron ni menos difundieron información respecto a dichas normas y procedimientos. Por otro lado, la misma Constitución tiene artículos que afirman el rol que tiene el nivel central del Estado en la gestión de áreas protegidas, e incluso limitan la capacidad de los pueblos indígenas para gestionarlas (un ejemplo de esto es el numeral 7 del artículo 304).  Dado que la referida Constitución ha sido aprobada recientemente, la mayor parte de su contenido normativo no ha sido aún implementada mediante leyes o jurisprudencia constitucional. En ausencia de tal implementación, el marco normativo se encuentra en las leyes y reglamentos aprobados antes de la reforma constitucional, en particular la Ley 1333, que aclara en su Art. 62 que la regulación de las áreas protegidas corresponde al Servicio Nacional de Áreas Protegidas. Éste, a su vez, ejerce sus atribuciones en sujeción al Reglamento General de Áreas Protegidas (aprobado mediante D.S. 24781) cuyo Art. 23 sí establece una prohibición de usos extractivos o consuntivos de los recursos naturales comprendidos en los parques nacionales.¿A qué queremos llegar con esto? La finalidad es intentar aclarar cuál es la posición en la pirámide normativa (Art. 410 de la Constitución) de la prohibición de actividades extractivas y consuntivas dentro de los Parques Nacionales. Los actores de ambos extremos del espectro político se llenan la boca de retórica constitucionalista, sin embargo omiten hacer un análisis serio del texto constitucional y la normativa vigente. En nuestro criterio, el caso TIPNIS no es una violación constitucional, sino una transgresión a una norma establecida en un Decreto Supremo que puede ser modificada mediante otro.El derecho a la consulta previaEn la discusión antes mencionada, Carlos Mesa argumentó que el caso TIPNIS involucra también una violación de Derechos Humanos, en particular los derechos específicos de los pueblos indígenas (asumimos que se refiere al derecho a la consulta previa al que aludieron otros analistas políticos). Es verdad que la nueva CPE consagra en varios de sus artículos este derecho (Art. 30 num. 15 entre otros), pero ninguno de estos artículos establece un deber del Estado de acatar los resultados de la consulta, ni mucho menos se crea un procedimiento para efectuar la consulta. Estos artículos fueron inspirados por el Art. 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referido al derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las medidas legislativas y administrativas que pudieran afectarles directamente; sin embargo, este artículo no tiene por objeto dejar la gestión de estas medidas enteramente a la discreción de los pueblos indígenas, conforme se puede apreciar del Art. 7 del referido Convenio, que dispone que la finalidad de la consulta es lograr el consentimiento de los pueblos indígenas a la adopción de las medidas propuestas. La finalidad no es prohibir al Estado desarrollar sus actividades en territorios indígenas, sino incorporar a los pueblos indígenas a la planificación e implementación de políticas que les afecten. Esto no nos dice nada sobre quién tiene la última palabra, el Estado o los pueblos indígenas; este es un tema que debe ser desarrollado mediante ley, que lamentablemente aún no existe. El Tribunal Constitucional ya trató (en base a la anterior Constitución) la implementación de esta parte del Convenio 169 el 2006 cuando se incorporó a la Ley de Hidrocarburos el deber de consulta previa a los pueblos indígenas, estableciendo mediante S.C. 0045/2006 que el referido Convenio no implica que la acquiescencia de los pueblos indígenas sea imprescindible para explotar los recursos del subsuelo, sino que la consulta tiene por finalidad obtener información sobre los daños que sufrirían sus intereses así como la cuantificación de los mismos para efectos de calcular una indemnización.En base a este criterio, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad parcial de los Arts. 115 y 116 de la Ley de Hidrocarburos. Dicho análisis, si bien fue realizado en base a la anterior Constitución, es compatible también con las disposiciones de la nueva, toda vez que los artículos que tratan sobre el deber de consulta son incluso menos específicos que aquellos del Convenio 169 de la OIT en actual vigencia. Naturalmente, es posible objetar esta interpretación que hizo el anterior Tribunal Constitucional, sin embargo ni la Asamblea Legislativa Plurinacional ni el actual Tribunal Constitucional han hecho nada para alterar este entendimiento. Por ello, consideramos que la retórica constitucionalista utilizada por los opositores del actual gobierno no tiene respaldo en la CPE, los tratados internacionales ni las leyes vigentes.Por todo lo expuesto, consideramos que la falta de claridad en el texto constitucional y los vacíos en la normativa vigente impiden sacar la conclusión que la construcción de una carretera por el territorio del TIPNIS es inconstitucional. Las opiniones vertidas hasta ahora por juristas y políticos de un bando y del otro, a pesar de estar cargados de una fuerte retórica constitucionalista, no persiguen el respeto de la Constitución, sino el logro de sus respectivos objetivos políticos.