¿Una nueva Ley de Hidrocarburos o una nueva modalidad de contrato petrolero?

La población en general espera la definición sobre Política hidrocarburífera por parte del Gobierno Nacional, luego de las medidas de ajuste que eliminaron la subvención a los carburantes. 

Se sabe que se está elaborando una nueva Ley de Hidrocarburos que reemplazará a la actual Ley No. 3058 del 2005, pero el Gobierno no ha informado nada oficial al respecto y, por tanto, seguimos en la incertidumbre sobre el tema de los hidrocarburos.

Pongamos en contexto dos escenarios: (i) Abrogar la actual Ley No. 3058 y aprobar una nueva Ley de Hidrocarburos; o (ii) Añadir una nueva modalidad de contratación, o un nuevo título legal habilitante para la explotación de los hidrocarburos. En una publicación que publiqué en este mismo órgano de prensa, denominé a esta nueva figura contractual moderna como “Contrato de Exploración y Aprovechamiento de Hidrocarburos – CEAH”.

El primer escenario, la abrogación de la ley vigente y la aprobación de una nueva ley, desde mi punto de vista, no sería conveniente por distintas razones. Sería una ley que repetiría muchos aspectos contenidos en la Ley No. 3058, disminuiría nuestra competitividad y capacidad de atraer inversión extranjera. Más de lo mismo.

Esta nueva ley tendría cambios en lo referido a la participación del Gobierno en el contrato (el Governmental Take), así como la modificación del régimen económico en cuanto a Regalías, Participaciones e Impuestos; aspectos todos que considero de muy difícil implementación. Los aspectos constitucionales de fondo no pueden ser dejados de lado, pues se podría enfrentar acciones de inconstitucionalidad. Todo ello, podría generar inseguridad jurídica y una frustración en cambiar nuestra política hidrocarburífera. A esto hay que sumar los comentarios de que la Ley 3058, es considerada una norma favorable a los intereses del Estado y desfavorable para el operador privado.

En Bolivia seguimos una suerte de tradición al cambiar o modificar las leyes y normas vigentes cada vez que hay un cambio de gobierno. Así, desde 1921, con la Ley Orgánica del Petróleo; en 1955 con el Código del Petróleo (conocido como Código Davenport); en 1972 con el Decreto Ley No. 10170; en 1990 con la Ley No. 1194; en 1996 con la Ley No. 1689; y en 2005 con la actual Ley No. 3058. Es decir, en cada cambio de Gobierno tuvimos una nueva ley aprobada por el gobierno de turno; hasta ahora suman seis; y con el anuncio de una nueva ley ya serían siete.

Me pregunto: ¿no sería más conveniente establecer una nueva modalidad contractual petrolera habilitante para la exploración y aprovechamiento de hidrocarburos, mediante una ley corta cuyo contenido no exceda los 30 artículos?  Ley corta, que estaría en el catálogo de contratos petroleros de la Ley No. 3058 y de acuerdo a lo establecido en el art. 362.I de la Constitución vigente (Contratos de Prestación de Servicios), podría dar lugar a que se tenga diversas alternativas de contratación petrolera, permitiendo al inversionista analizar y elegir la opción más conveniente para sus intereses.

Si optamos por esta última alternativa, ¿cuál sería el diseño legal de esta ley corta?, Considero que sería un modelo de contrato para países en vías de desarrollo como el nuestro, cuyo objetivo primordial seria la atracción de nuevas inversiones en un marco favorable, habiendo equilibrio contractual para los intereses de ambas partes, evitando la inseguridad jurídica,  modificación unilateral  y sobrevenida de los derechos y obligaciones fijados en el contrato, o de la utilización del Jus Variandi por el Estado, limitando dichas situaciones mediante las denominadas cláusulas de estabilización.

Lo anterior, junto el régimen tributario es un aspecto igualmente fundamental en la contratación petrolera. Se debería crear incentivos y, al mismo tiempo, racionalizar la carga tributaria. Se debe preservar la propiedad estatal de los hidrocarburos, el contratista no adquiere titularidad del derecho de propiedad sobre las áreas del contrato y las inversiones serán realizadas únicamente por el contratista; el Estado tiene la facultad de requerir al contratista la aceleración de la producción, así como la devolución de áreas sin interés para el contratista.

Otro aspecto importante es el referido a la participación que tendría tanto el Estado, como el inversionista o contratista privado. La participación del Estado es a través de la captación de la renta petrolera (Governmental Take) con el pago de regalías, el impuesto a la producción y el impuesto a las utilidades.

Últimamente se han introducido cambios significativos permitiendo cierta flexibilidad en función de las condiciones del mercado, a través de mecanismos como las Escalas Variables y el Factor “R", que pueden variar de acuerdo con el volumen de producción, el precio de venta y el incremento de la alícuota de la regalía o del impuesto a la producción o a las utilidades, conforme a la conocida fórmula R=B/C.

El contratista es quien asume la totalidad de los costos de exploración. En caso de declaratoria de comercialidad del campo, este debe recuperar los costos de exploración (Capex), los costos operativos (Opex) y los costos de desarrollo y luego recibir una retribución conforme a los términos pactados en el contrato. En otras palabras, el esquema contractual consistiría tanto en el reconocimiento de los costos recuperables como el de una utilidad contractual.

Finalmente, lo que interesa es que el Estado busca maximizar los ingresos provenientes de la renta petrolera, con la finalidad de aportar divisas al desarrollo y bienestar de la población. El contratista que es el que invierte y asume la totalidad del riesgo del negocio petrolero, aspira que las operaciones resulten exitosas para maximizar sus ganancias fruto del contrato. Lo fundamental es encontrar el equilibrio contractual entre los intereses divergentes de ambas partes.

Es de esperar, que las actuales autoridades del sector de los hidrocarburos en el análisis del rumbo hidrocarburífero que tome el país, tendrán en cuenta los mecanismos más favorables para atraer nuevas inversiones que permitan enfrentar tanto las dificultades actuales como las del futuro.

Dr. Ramiro Moreno Baldivieso

LLM Harvad Law School

Ph. D. Universidad de Salamanca